La regulación de la Gestación Subrogada en Europa Occidental: Algunos Apuntes
La gestación subrogada ha surgido con fuerza en la agenda política española tras la noticia de que Ana Obregón se habría convertido en madre/abuela por gestación subrogada en Estados Unidos, a los 68 años, tres años después de la muerte prematura de su hijo biológico y usando el material genético de éste. Las características específicas de este caso ofuscan el ya complejo debate en torno a la gestación subrogada, con cuestiones relativas a las formas ‘saludables’ de gestionar el duelo, la edad ‘adecuada’ para la maternidad y el uso póstumo de material genético. En este sentido, es importante señalar que el caso específico que se discute (al margen del uso póstumo de material genético, que cuenta con su propia regulación), es decir, el de una mujer soltera que accede a la gestación subrogada en un país extranjero a los 68 años, no sería legal en la actualidad en Europa Occidental, incluso en aquellos estados con las regulaciones más permisiva en materia de gestación subrogada.
La gestación subrogada se puede definir como el proceso mediante el cual una persona, la gestante, acepta llevar a término un embarazo y renunciar a sus derechos de filiación sobre la criatura en favor de otra persona o personas, los progenitores de intención. Suele clasificarse como tradicional o gestacional, en función de si se utiliza o no el material genético de la gestante; comercial o altruista, en función de si ésta recibe o no algún tipo de compensación económica, y nacional o internacional, en función de si reside en el mismo país que los progenitores de intención o en el extranjero.
La regulación de la gestación subrogada en Europa Occidental se desvía de la tendencia general hacia la permisividad que caracteriza la regulación de otros temas ligados a la reproducción humana, como el aborto o las tecnologías de reproducción asistida, en la medida en que prevalece una regulación altamente restrictiva.
Si comparamos las regulación de la gestación subrogada en diez estados de Europa occidental: Suecia, Países Bajos, Reino Unido, Irlanda, Austria, Alemania, Francia, Italia, Portugal y España, casi la mitad prohíben explícitamente todas las formas de gestación subrogada, dando lugar a políticas altamente restrictivas. Tal es el caso de España, Francia, Alemania e Italia, donde todo contrato de gestación subrogada se considera nulo y todas sus variantes están tipificadas como delito, con penas de entre uno y cinco años de prisión.
Otros estados prohíben explícitamente solo la gestación subrogada comercial, permitiendo implícitamente la altruista, resultando políticas de permisividad intermedia. Tal es el caso de Países Bajos, que tipifica como delito sólo la publicidad y mediación de acuerdos de gestación subrogada con hasta un año de prisión. Sin embargo, la vertiente altruista está regulada por las estrictas directrices de la Sociedad Holandesa de Obstetricia y Ginecología, que incluyen la necesidad de que exista una indicación médica, que los progenitores de intención estén casados y no tengan más de cuarenta años, que la gestante ya tenga descendencia, el consentimiento de su pareja si está casada y que no tenga más de cuarenta y cuatro años. Para adquirir el parentesco legal, además, los progenitores de intención deben usar los trámites de adopción.
Otros estados con políticas de gestación subrogada intermedias son aquellos en los que no está regulada, pero legislación contigua la prohíbe o permite implícitamente. Suecia, por ejemplo, solo permite el uso de óvulos o esperma donados, no de ambos, a menos que esté médicamente indicado, mientras que Austria solo permite la donación de óvulos a mujeres infértiles, prohibiendo así de manera implícita la gestación subrogada. En Irlanda, al contrario, las técnicas de reproducción asistida en general no están reguladas, por lo que la gestación subrogada puede darse extraoficialmente a través de los procesos de adopción existentes.
Actualmente, solo dos estados en Europa occidental permiten y regulan la gestación subrogada altruista, el Reino Unido y Portugal, dando lugar a políticas permisivas. El Reino Unido penalizó la gestación subrogada comercial en 1985, permitiendo la altruista. En 1990 introdujo la figura de la Orden parental para transferir la filiación de la gestante a los progenitores de intención, siempre que éstos estuvieran casados, fueran mayores de edad, residieran en el Reino Unido y al menos uno de ellos tuviera un vínculo genético con la criatura; que sólo se hubieran pagado gastos razonables y se contara con el consentimiento de la gestante. Desde el 2008, las parejas del mismo sexo también tienen acceso a la gestación subrogada y las personas solteras de ambos sexos lo obtuvieron en 2018, ambos con los mismos requisitos.
En Portugal, la gestación subrogada se reguló en 2016, permitiendo sólo su vertiente altruista, a mujeres nacidas sin útero o con daños irreparables que impidan la gestación, usando el material genético de al menos uno de los progenitores de intención, que deben estar casados, ser mayores de edad y haber formalizado un contrato por escrito y preautorizado por el Consejo Nacional de Técnicas de Reproducción Asistida. Nueve meses después de la entrada en vigor de la ley en 2017, sin embargo, fue suspendida, pues el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales varios artículos, en particular por la imposibilidad de que la gestante retirase su consentimiento. En 2021 se adoptó una modificación la permite revocar el consentimiento en los veinte días posteriores al parto. Dicha modificación aún no ha entrado en vigor.
En la actualidad se están debatiendo políticas de gestación subrogada más permisivas en el Reino Unido, Países Bajos e Irlanda. El Reino Unido anunció que revisaría su regulación en 2019, con el fin de sustituir las órdenes parentales por la preautorización por parte de organizaciones y/o clínicas de fertilidad autorizadas, y eliminar el requisito del vínculo genético. En Países Bajos, se propuso un proyecto de ley para regular la gestación subrogada altruista en 2020, que daría acceso a la misma independientemente del estado civil, orientación sexual, edad o condición médica, en base en la autorización previa por parte de un Juzgado, siempre que exista un vínculo genético entre al menos uno de los progenitores de intención y la criatura. Irlanda, por último, incluye la gestación subrogada en su proyecto de Ley de reproducción asistida presentado de 2022, permitiéndola en su variante doméstica, gestacional y altruista, sin limitaciones en términos de orientación sexual o estado civil, previa autorización por la Autoridad Reguladora de Reproducción Humana Asistida, siempre que la gestante tenga más de veinticinco años, descendencia previa y este certificada como idónea por un médico, y los progenitores de intención tengan más de veinticinco años, usen el material genético de uno de ellos y soliciten una orden parental para el reconocimiento de filiación.
Autora: Lucrecia Rubio Grundell